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In der Regel erbitten Patienten selbst Einsicht in ihre Behandlungsunterlagen. Dieser Fall ist rechtlich geregelt. In Einzelfällen verlangen aber auch die gesetzlichen Krankenversicherungen die Herausgabe von Patientenunterlagen von den Ärzten bzw. behandelnden Kliniken - insbesondere, wenn sie einen Behandlungsfehler vermuten. Für diese Einsicht der Krankenversicherung fehlt allerdings bisher eine gesetzliche Regelung.

Das Landgericht Kassel (LG) hat nun ein Einsichtsrecht auch der Krankenkasse bejaht. Denn dem Gesetz könne nicht entnommen werden, dass das Einsichtsrecht abschließend geregelt und die Rechtsstellung anderer möglicher Verfahrensbeteiligter - insbesondere der beteiligten Krankenkassen - im Vergleich zur früheren Rechtslage eingeschränkt werden sollten. Gehe es der Versicherung um die Verfolgung von Ersatzansprüchen wegen Behandlungsfehlern, entspreche die Offenlegung regelmäßig dem mutmaßlichen Willen des Patienten.

Das Einsichtsrecht der Krankenversicherung leitete das LG aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Einsichtsrecht einer Krankenversicherung in Unterlagen eines Pflegeheimes ab. Bei realen Zweifeln, dass die Einsichtnahme dem Willen eines verstorbenen Patienten entsprochen hätte, kann die Klinik die Einsichtnahme zwar verweigern, muss aber im Einzelnen gegenüber der Krankenkasse darlegen, warum der Patient diese Einsicht mutmaßlich nicht gewollt habe. Dies hat die Klinik im vorliegenden Fall nicht getan, sondern sich vielmehr darauf beschränkt, das Fehlen der Schweigepflichtsentbindung zu monieren.

Der behandelnde Arzt muss dem Einsichtsbegehren - sei es nun das eines Patienten oder das eines Dritten - allerdings nur entsprechen, wenn dies entweder Zug um Zug gegen Kostenerstattung erfolgt oder wenn sich der Einsichtbegehrende vorab bereit erklärt, die Kosten der Einsichtnahme (also Kopier- und Versandkosten) zu begleichen, erforderlichenfalls auch vorschussweise.

Hinweis: Verweigert der behandelnde Arzt das Einsichtsbegehren grundlos, riskiert er, verklagt und dann verpflichtet zu werden, umfangreiche Anwalts- und Gerichtskosten bezahlen zu müssen.

Das Bundessozialgericht (BSG) hat jüngst die Anforderungen an die Regelungen zum Betrieb von ausgelagerten Praxisräumen konkretisiert. Beim Erfordernis der „räumlichen Nähe“ zum Vertragsarztsitz sehen die Bundesrichter die zeitliche Erreichbarkeit der ausgelagerten Praxisräume vom bestehenden Vertragsarztsitz innerhalb von maximal 30 Minuten als geeignetes Kriterium.

Der Entscheidung lag eine Klage eines Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) zugrunde, das bisher an zwei Standorten betrieben wurde und zytologische Laborleistungen für niedergelassene Gynäkologen erbrachte. Um die ausgeschöpfte Praxiskapazität zu erweitern, sollten nun ausgelagerte Praxisräume betrieben werden, die neun Kilometer von einem der Standorte entfernt lagen und selbst in verkehrsstarken Zeiten innerhalb von 19 Minuten Fahrzeit erreicht werden konnten. Vorinstanzlich wurde davon ausgegangen, dass die beantragten Räumlichkeiten nicht mehr zum räumlichen Nahbereich der bisherigen Standorte zählten, da die ausgelagerten Praxisräume eine organisatorische Einheit mit der Praxis bilden müssten. Das Kriterium einer Erreichbarkeit von 30 Minuten, das aus der abgeschafften Residenzpflicht des Vertragsarztes stammte, sei gerade nicht heranzuziehen.

Das BSG hält nun jedoch nicht mehr an der Ansicht fest, dass eine organisatorisch einheitliche Praxis auch bei ausgelagerten Praxisräumen vorliegen müsse. Es geht vielmehr davon aus, dass die zeitliche Erreichbarkeit von 30 Minuten vom Vertragsarztsitz ein geeignetes Kriterium zur Bestimmung der räumlichen Nähe sei, da sich hiermit auch unterschiedliche strukturelle Voraussetzungen von ländlichen und städtischen Gebieten vergleichen ließen. Ob bei Leistungen ohne erforderlichen Arzt-Patienten-Kontakt auch längere Wegezeiten möglich sein könnten, ließen die Bundesrichter ausdrücklich offen.

Gleichsam weist das BSG in seinem Urteil auch auf die Erfüllung der weiteren Voraussetzungen für den Betrieb von ausgelagerten Praxisräumen hin. Zum einen müsse die Tätigkeit am Sitz des MVZ die Tätigkeit an weiteren Orten insgesamt zeitlich überwiegen. Zum anderen spezifiziert das Gericht die Voraussetzungen der speziellen Untersuchungs- und Behandlungsleistungen, die ausschließlich in den ausgelagerten Praxisräumen erbracht werden dürfen. Die in den ausgelagerten Praxisräumen erbrachten Leistungen sind nach Ansicht des BSG speziell, wenn diese nicht im Wesentlichen auch am Hauptsitz der Praxis erbracht werden. Der Begriff der speziellen Leistung sei hingegen nicht allein auf das von der jeweiligen Arztgruppe erbrachte Leistungsspektrum zu beziehen. Soweit ein Arzt besondere Leistungen auch regelmäßig am Hauptsitz erbringt, sind diese bezogen auf die ausgelagerten Praxisräume nicht „speziell“.

Der Internetauftritt einer Zahnärztin, die sich als „Kinderzahnärztin und Kieferorthopädin“ darstellt, lässt den irreführenden Eindruck entstehen, „Kinderzahnärztin“ sei eine anerkannte medizinische Qualifikation. Sie ist daher zu unterlassen, so jüngst der Bundesgerichthof (BGH).

Im zugrunde liegenden Fall hatte eine Ärztekammer beanstandet, dass eine Zahnarztpraxis in einem Imagefilm eine Zahnärztin als „E. D. Kinderzahnärztin, Kieferorthopädin“ vorgestellt hatte. Die Ärztekammer sah „Kinderzahnärztin“ als irreführend an, da es keinen Fachzahnarzt Kinderheilkunde gebe.

Der BGH schloss sich den Vorinstanzen an, sah diese Werbung ebenfalls als irreführend an und folgte dabei auch den Ausführungen des Oberlandesgerichts: Der Verkehr - also die Adressaten des Imagefilms - erwarte hier, dass bei den tätigen Zahnärzten eine besondere, gegenüber staatlichen Stellen nachgewiesene Zahnheilkundequalifikation vorhanden sei. Wenn die Bezeichnung als Kinderzahnärztin in unmittelbarem Zusammenhang mit einer bekannten Fachzahnarztbezeichnung (Kieferorthopädin) stehe, sehen die potentiellen Patienten die nebeneinanderstehenden Bezeichnungen als gleichwertig an. Die Angabe „Kinderzahnärztin“ beziehe sich nicht auf die Praxis, sondern auf die fachliche Qualifikation der Zahnärztin, sodass ein Verständnis fernliege, wonach allein eine kindgerechte Praxisausstattung beworben werde. Auch medizinischen Laien sei bewusst, dass staatlicherseits an die (zahn-)ärztliche Qualifikation aus Gründen des Gesundheitsschutzes strenge Anforderungen gestellt werden. In der Form „Kinderzahnärztin, Kieferorthopädin“ werde die Bezeichnung „Kinderzahnärztin“ zudem mit der bekannten Fachzahnarztbezeichnung gleichgesetzt.

Hinweis: Erlaubt ist hingegen, dass ein Arzt seine Praxis sachlich beschreibt. So hätte die Zahnärztin ohne Weiteres auf der Praxishomepage beschreiben dürfen, dass ihre Praxis besonders auf die Behandlung junger Patienten eingerichtet ist oder dass einzelne Mitarbeiter besonders in der Behandlung von Kindern geschult sind. Eine solche allgemeine Selbstbeschreibung ist zulässig. Dabei handelt es sich nämlich um eine sogenannte Unternehmenswerbung. Unproblematisch wäre es auch gewesen, sich lediglich als Kinderzahnärztin zu bezeichnen, soweit dies nicht in unmittelbarer Nähe zu der Bezeichnung als Kieferorthopädin geschehen wäre. Denn dann wäre nicht der (irreführende) Eindruck entstanden, dass die Kinderzahnheilkunde eine Facharztbezeichnung oder ähnliches darstellt. Erlaubt ist zum Beispiel auch die Angabe eines „Tätigkeitsschwerpunkts Kinderzahnheilkunde“. Voraussetzung ist allerdings, dass die Tätigkeit in diesem Bereich mengenmäßig auch tatsächlich einen Schwerpunkt darstellt.

Der Bereitschaftsdienst der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) soll die Versorgung der Bevölkerung sicherstellen. Da Privatärzte keine Kassenärzte sind, stellt sich die Frage, ob diese zu Bereitschaftsdiensten herangezogen werden dürfen oder diese mitfinanzieren müssen. Eine entsprechende Frage wurde jüngst vor dem Landessozialgericht Hessen (LSG) beantwortet.

Die KV forderte von einem Arzt, der eine Privatpraxis betreibt, Beiträge zur Finanzierung des ärztlichen Bereitschaftsdienstes für die Jahre 2019 bis 2021 in Höhe von 7.500 €. Dagegen wehrte sich der Arzt, denn seiner Meinung nach gelte die von der KV per Satzung geregelte Bereitschaftsdienstordnung für Privatärzte nicht. Er beantragte einstweiligen Rechtsschutz.

Die Richter des LSG gaben dem Privatarzt recht, denn es bestünden ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beitragsbescheide. Nach einer Prüfung im Eilverfahren sei davon auszugehen, dass es an einer rechtmäßigen Rechtsgrundlage fehle. Ohne entsprechende Rechtsgrundlage dürften Privatärzte daher nicht zur Beitragszahlung verpflichtet werden.

Laut LSG beinhalte die Rechtssetzungskompetenz der KV die Rechte und Pflichten des Bereitschaftsdienstes der Vertragsärzte. Sie könne nicht den Kreis der zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst verpflichteten Ärzte auf Privatärzte erweitern. Es gäbe neben dem Satzungsrecht auch keine gesetzliche Ermächtigung, denn auch das Hessische Heilberufsgesetz enthalte keine Grundlage für die von der KV erlassene Regelung. Insbesondere seien die Vorgaben für die Finanzierung des ärztlichen Bereitschaftsdienstes nicht hinreichend gesetzlich geregelt.

Wenn ein Arzt seine Praxis verkaufen möchte, geht es meist nicht nur um Räume und Ausstattung - das wertvollste Gut ist der jahrelang ausgebaute Patientenstamm. Genau die Frage, ob dieser überhaupt verkauft bzw. gekauft werden darf, wurde nun höchstrichterlich vom Bundesgerichtshof (BGH) entschieden.

Im zugrunde liegenden Fall ging es um eine Zahnärztin, die 2018 ihre Praxis aufgeben wollte. Mit einem Kollegen schloss sie ein Jahr zuvor einen „Kaufvertrag Patientenstamm“. Demnach sollte mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 12.000 € die Patientenkartei mit sämtlichen Krankenunterlagen in das Eigentum und den Besitz des anderen Zahnarztes übergehen, die schriftliche Einwilligungserklärung der Patienten vorausgesetzt. Des Weiteren verpflichtete sich die Zahnärztin in dem Vertrag, Anrufe auf dem bisherigen Telefonanschluss und Aufrufe der bisherigen Website auf den Telefonanschluss bzw. die neue Domain des Käufers umzuleiten. Zudem sollte sie ihre Patienten schriftlich über die Übernahme in Kenntnis setzen, eine weitere Behandlung durch den Käufer empfehlen und sie darum bitten, ihm zukünftig ihr Vertrauen zu schenken.

Nach Unterzeichnung des Vertrags holte die Zahnärztin jedoch vorsorglich eine Auskunft der Landeszahnärztekammer ein und bat diese um eine rechtliche Bewertung dieser Regelungen. Die Kammer kam zu der Einschätzung, dass es sich um unwirksame, gegen eine Verbotsnorm verstoßende Vereinbarungen handelt. Daraufhin verweigerte die Zahnärztin die Vertragserfüllung, die der Käufer einzuklagen versuchte.

Erfolglos, denn der BGH hat nun entschieden, dass Praxisverkäufer nicht gegen Entgelt dazu verpflichtet werden dürfen, auf ihre Patienten einzuwirken, sich künftig vom Käufer behandeln zu lassen. Ein Praxiskaufvertrag, der solche Regelungen enthält, verstößt gegen Standesrecht und ist gesamtnichtig. Eine solche vertragliche Regelung würde nach Ansicht der Richter zum einen die ärztliche Wahlfreiheit der Patienten und zum anderen die ärztliche Unabhängigkeit sowie das Vertrauen des Patienten in die Sachlichkeit ärztlicher Entscheidungen gefährden.

Hinweis: Ärzte dürfen sich in ihrer Entscheidung, welchem anderen Arzt sie ihre Patienten zuweisen, nicht vorab durch Entgelt binden. Vielmehr muss diese Entscheidung allein anhand von medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten erfolgen. Dies gilt ebenso für die Zuweisung aufgrund eines Praxisverkaufs.

Für die Verschreibung von Betäubungsmitteln bestehen besondere Regeln und Kontrollinstanzen, die den Missbrauch verhindern sollen. Ob diese Überwachungsbehörden jedoch auch das Recht haben, Einsicht in Patientenakten zu fordern, um die medizinische Indikation prüfen zu können, wurde jüngst vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) verhandelt.

Der Kläger ist Arzt und betreibt eine allgemeinmedizinische Praxis. Die Stadt München forderte ihn als Überwachungsbehörde auf, für 14 namentlich benannte Patienten über jeweils mehrjährige Zeiträume alle von ihm ausgestellten Betäubungsmittelrezepte sowie die Unterlagen vorzulegen, die die Betäubungsmittelverschreibungen medizinisch begründen können (z.B. Patientendokumentation, Arztbriefe, Befunde). Zur Begründung des Bescheides führte die Stadt aus, dass bei routinemäßigen Kontrollen in Apotheken zahlreiche Verschreibungen des Klägers über die Betäubungsmittel Methylphenidat und Fentanyl aufgefallen seien. Die auffälligen Rezepte gäben somit Anlass zur Überprüfung, ob die Anwendung der verschriebenen Betäubungsmittel medizinisch indiziert gewesen sei. Die Prüfung sei ohne Einsicht in die Patientenakten nicht möglich. Der Arzt lehnte diese ab und klagte gegen den Bescheid der Überwachungsbehörde.

Das Verwaltungsgericht München hob den Bescheid auf, soweit er die Vorlage der Patientenunterlagen anordnet, und wies die Klage im Übrigen ab. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten änderte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof das erstinstanzliche Urteil und wies die Klage insgesamt ab.

Die Revision vor dem BVerwG hatte Erfolg. Die für die Überwachung des Betäubungsmittelverkehrs zuständigen Behörden seien laut Bundesrichter nicht befugt, Einsicht in ärztliche Patientenakten zu nehmen. Das Ziel, eine effektive Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs zu gewährleisten, könne zwar dafür sprechen, den Überwachungsbehörden auch die Befugnis einzuräumen, ärztliche Patientenunterlagen einzusehen. Patientenakten seien jedoch nicht mit dem Begriff „Unterlagen über den Betäubungsmittelverkehr“ umfasst. Anders sieht es für die Befugnis zur Einsicht in Betäubungsmittelrezepte aus.

Stellt ein Arzt mit Weiterbildungsbefugnis mehrfach Zeugnisse aus, die inhaltlich nicht korrekt sind, stellt dieses Verhalten auch nach einem kritischen Hinweis der Ärztekammer nicht ab und zeigt auch im anschließenden Verwaltungsverfahren keine Fehlereinsicht, kann die Ärztekammer ihm die Weiterbildungsbefugnis entziehen. Dies hat das Verwaltungsgericht Minden (VG) nun bestätigt.

Im zugrunde liegenden Fall hatte die Ärztekammer einem weiterbildungsbefugten Arzt die Befugnis entzogen, nachdem dieser mehrfach nachweislich falsche Angaben in Weiterbildungszeugnissen bescheinigt hatte. So bescheinigte er etwa einem Weiterbildungsassistenten, dass dieser unter seiner Leitung auch Untersuchungs- und Behandlungsmethoden eigenständig durchgeführt habe, die der Weiterbildungsassistent nach eigenen Angaben in Libyen durchgeführt haben will. Auch nach entsprechender Belehrung der beklagten Ärztekammer habe der Arzt in grob fahrlässiger bzw. vorsätzlicher Weise gegen die Pflicht zur ordnungs- und wahrheitsgemäßen Ausstellung von Zeugnissen verstoßen. Gegen den Entzug der Weiterbildungsbefugnis klagte der Arzt.

Das VG wies die Klage ab und erklärte, dass erhebliche Zweifel an der Eignung des Arztes bestehen würden, Weiterbildungszeugnisse korrekt auszustellen. Da diese Zweifel auch nach Ermittlungen nicht ausgeräumt werden konnten, sei die Weiterbildungsermächtigung zu widerrufen. Denn der das Zeugnis ausstellende weiterbildende Arzt sei der Garant, dass der weitergebildete Arzt tatsächlich hinreichend qualifiziert weitergebildet worden sei. Dies erfordere ein uneingeschränktes Vertrauen der Ärztekammer in die persönliche Integrität des weiterbildenden Arztes.

Hinweis: Der weiterbildende Arzt muss also nicht eines Fehlers überführt werden - es reicht aus, wenn ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit bestehen.

Wird ein Patient in einem Krankenhaus behandelt, hat das betreffende Unternehmen entsprechende organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass nur solche Angestellte auf die Krankendaten Zugriff nehmen können, deren Mitarbeit notwendig ist. Denn jeder Behandlungsvertrag beinhaltet für den Behandelnden auch eine selbständige Nebenpflicht, die zur Behandlung und zum Zwecke der Behandlungsdokumentation erhobenen personenbezogenen Daten des Patienten nur zu erlaubten Zwecken zu verarbeiten. Dies hat das Landgericht Flensburg (LG) in seiner jüngsten Rechtsprechung erneut betont.

Im zugrunde liegenden Fall war der Kläger als Chefarzt der Inneren Abteilung eines Krankenhauses leitender Angestellter bei einem Krankenhausträger, der Beklagten. Wegen eines Herzinfarkts im Jahr 2015 wurde er selbst in der kardiologischen Abteilung der Klinik behandelt. Während der Behandlung griffen Mitarbeiter des Krankenhauses etwa 150-mal auf seine Patientendaten zu. In Streit stehen konkret vier Zugriffe. Nach seiner Genesung erfuhr der Chefarzt hiervon. In einem Gespräch mit dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten analysierte der Kläger die erfolgten Zugriffe und identifizierte die Berechtigung der vier Zugriffe als fraglich.

Das LG lehnte die Klage ab, da der Kläger nicht vortragen konnte, dass es hier tatsächlich zu einem Datenzugriff gekommen war. Nach Auffassung der Richter sei es zweifelhaft, ob ein Schadensersatzanspruch durch die bloße theoretische Möglichkeit einer datenschutzrechtlichen Pflichtverletzung begründet werden könne. Außerdem war der Anspruch inzwischen verjährt, da die vermeintlichen Verletzungen bereits 2015 stattgefunden hatten.

Hinweis: Ein Pflichtverstoß kann demnach grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch gegen den Behandler begründen.

Es ist jedem Anbieter von ärztlichen Leistungen untersagt, Leistungen als unverbindliche Beratung zu bewerben, denen eine individuelle Beratung oder Untersuchung von Patienten zugrunde liegt. Es ist ihm auch nicht erlaubt, damit zu werben, dass ein bestimmter Behandlungserfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Dies hat jüngst das Verwaltungsgericht Münster (VG) erneut bestätigt.

Die Kläger, zwei Zahnärzte, betreiben eine zahnärztliche Gemeinschaftspraxis und bieten dort auch die Behandlung von Zahnfehlstellungen an. Diese Behandlung bewerben sie auf ihrer Homepage unter anderem mit einem kostenlosen Beratungstermin. Die Ärztekammer wandte sich wegen einer Beschwerde über diese Werbung an die Zahnärzte. Im Verlauf der folgenden Korrespondenz teilten die Zahnärzte der Kammer mit, die Angaben auf ihrer Homepage geändert zu haben. Die Beratung werde nun als „unverbindliche Beratung“ angeboten. Die Ärztekammer führte daraufhin aus, dass die Werbung immer noch berufsrechtswidrig sei, denn Patienten würden Leistungen als kostenfrei bzw. unverbindlich angeboten, die nach dem Berufsrecht nicht kostenfrei erbracht werden dürften. Sie bat um erneute Anpassung der Werbung. Die Zahnärzte vertraten jedoch die Auffassung, dass der Internetauftritt nun zulässig sei.

Die Ärztekammer untersagte den beiden Zahnärzten daraufhin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, zahnärztliche Leistungen als unverbindliche Beratung zu bewerben, denen eine individuelle Beratung oder Untersuchung von Patienten zugrunde liegt. Ebenso wurde den Zahnärzten untersagt, damit zu werben, dass ein bestimmter Behandlungserfolg mit Sicherheit erwartet werden dürfe. Dagegen klagten die Zahnärzte.

Das VG schloss sich den Wertungen der beklagten Ärztekammer an und wies die Klage als unbegründet ab. Das Inaussichtstellen einer „unverbindlichen“ (kostenlosen) Beratung und Sofortsimulation sei eine unzulässige anpreisende Werbung. Die Werbung erwecke fälschlicherweise den Eindruck, dass ein bestimmter Behandlungserfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Das Versprechen eines bestimmten Behandlungserfolgs sei jedoch nicht möglich, und die Werbung habe somit zu unterbleiben. Denn jedem (Zahn-)Arzt ist berufswidrige Werbung untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung.

Hinweis: Werbung mit medizinischen Erfolgen ist verbreitet - dabei kann kein Arzt medizinische Resultate garantieren. Denn der Mensch ist zu komplex, als dass man bestimmte Behandlungserfolge voraussehen könnte. Deshalb darf man solche Erfolge auch nicht werblich versprechen.

Die sogenannte hypothetische Einwilligung bezieht sich auf die Annahme, dass ein Patient nach einer fehlerhaft erfolgten Eingriffsaufklärung auch im Falle einer zutreffenden Aufklärung in die erfolgte Maßnahme eingewilligt hätte. Wer im Schadensfall für diese Behauptung die Beweislast zu tragen habe - der behandelnde Arzt oder der Patient - musste kürzlich der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Fall klären, den zuvor das Oberlandesgericht Hamm (OLG) bewertet hatte.

Hierbei ging es anlässlich einer Knieoperation um eine zusätzliche Anästhesie mittels Doppelkatheter anstelle der echten Alternative mittels nur eines Katheters mit zusätzlicher Schmerzmedikation. Bei der Patientin war nach Anlage des Doppelkatheters ein Nervenschaden aufgetreten. Bei nur einem Katheter wäre die Schmerzausschaltung zwar gegebenenfalls in geringerem Maße erfolgt, das Risiko eines Nervenschadens jedoch auch nur halb so groß gewesen.

Die Patientin klagte daraufhin auf Schadensersatz und erklärte, dass sie sich nicht sicher sei, wie sie sich damals bei entsprechender Aufklärung entschieden hätte. Erst aus der heutigen Sicht - nach Eintritt des Schadens - sei sie der Auffassung, dass sie es wohl eher nicht in der durchgeführten Form hätte machen lassen. Ihr sei nicht bewusst gewesen, dass man einen solchen Schaden davontragen könne. Die behandelnden Ärzte beriefen sich ihrerseits auf die hypothetische Einwilligung, denn die Patientin habe eine gute Schmerzausschaltung gewollt, um nach dem Eingriff schnell wieder mobil zu werden. Dies sei nur mit Doppelkatheter möglich, also hätte die Patientin dieser Art Narkose auf jeden Fall zugestimmt. So sah es auch das OLG: Selbst wenn die Patientin unzulänglich über Behandlungsalternativen informiert worden sein sollte, begründe das im konkreten Fall keinen Anspruch auf Schadensersatz, denn die Patientin hätte sich auch bei korrekter Aufklärung für den Doppelkatheter entschieden.

Mit dieser Argumentation war der BGH jedoch nicht einverstanden und präzisierte die Anforderungen an Beweis und Substantiierung bei einer hypothetischen Einwilligung. Zwar könne sich der Arzt bei ungenügender Aufklärung darauf berufen, der Patient hätte auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme (hypothetisch) eingewilligt. Damit aber auf diesem Weg der Aufklärungsanspruch des Patienten nicht unterlaufen werde, seien an den Nachweis der hypothetischen Einwilligung strenge Anforderungen zu stellen. Wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, trifft den Arzt die Beweislast, der sich auf die hypothetische Einwilligung beruft. Auch dürfen an die Begründung des Patienten keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. So muss der Patient nicht glaubhaft machen können, dass er sich tatsächlich gegen die Maßnahme entschieden hätte, wenn er denn umfänglich aufgeklärt worden wäre.